Boletín Cultural y Bibliográfico , Número 19, Volumen XXVI, 1989

Uno para todos y todos para uno

Las acciones populares
en el derecho privado colombiano
Germán Sarmiento Palacios
Banco de la República, Bogotá, 1988, 104 págs.

Colombia naufraga en la creencia de que sus leyes son insuficientes, cuando no francamente malas. Se trata, desde luego, de una superstición más de las muchas que encadenan a un pueblo agobiado por mil padecimientos. En la mentalidad popular, las causas se tienden a confundir con los efectos. Para.desazón de muchos, las leyes no fabrican la realidad. Novedades no le faltan a nuestras instituciones, arguye el autor de este libro (pág. 3): "Lo grave es que ninguna de ellas mejoró la justicia a la postre". Porque las leyes son, en último extremo, sólo eso, palabras, y las palabras, sobra repetirlo, palabras son. Esta idea, poco usual, es sagazmente advertida aquí (pág. 5): "Las disposiciones legales no se ponen en vigor, o sólo parcialmente, por razones de oportunidad, de conveniencia, de política o de presupuesto".

El laissezfaire, cómodo expediente de los pobres y de los perezosos, también existe en la justicia. Un estudio realizado por el Instituto Ser y por la Universidad Javeriana concluyó, hace no mucho tiempo, que en Colombia no existe justicia. El 85% de los encuestados coincidieron en la creencia de que los jueces no son honorables. No deja de ser en extremo alarmante la reticencia del ciudadano a acudir ante los tribunales.

Signo de civilización es la capacidad para actuar en grupo. Ante la presente angustia individual, cabe preguntarse: ¿hay tiempo para pensar en los demás? La justicia individual —para nadie es un secreto— atenta contra el interés general y es apenas un rezago de un individualismo mal entendido que por el contrario muestra, una vez más, nuestra poca perspicacia para trabajar en conjunto.

Ejemplo de ello es que inexplicablemente relegadas en el olvido yacen ciertas acciones legales, remedios procesales colectivos frente a los agravios y perjuicios públicos
(pág. 7), que a todos atañen. Como bien lo afirma su autor, éste es el primer trabajo especializado sobre las acciones populares. Pero debemos acotar que no se trata en este caso de las conocidas acciones públicas del derecho público, una de cuyas variantes es la muy curiosa acción popular de inconstitucionalidad.

¿Por qué no se utilizan estas acciones de derecho privado? En primer lugar, porque, si bien debe primar el interés colectivo, el ser humano suele obrar sólo cuando su interés individual está ya satisfecho, requisito que raramente se llena en nuestro país.

Nuestra sociedad señala una extraña involución. Ya en Roma, los interdictos y las acciones populares tuvieron arraigo, gracias a la recompensa individual. Se escogía como personero de la acción a quien había recibido la mayor injuria. Si eran varios los agraviados, la decisión del magistrado era la de conceder la acción al más sabio y respetado de ellos. Es muy probable que ese privilegio denvara en el derecho moderno en la creación del "ministerio público", de inspiración eminentemente latina. En Roma no se pagaba a los abogados defensores. Como consecuencia, éstos vivieron de la delación y de otros oficios más o menos honorables pero bien retribuidos. Mientras Bruns asegura que las ganancias eran para los particulares, Mommsen afirma que éstas iban a parar al Estado. Lo que sí es cierto, aparte de falsos filantropismos, es que antaño, tanto como ahora, la mayor motivación para actuar en casos de perjuicios colectivos es la perspectiva de una recompensa; de otra manera es bastante improbable que alguien, para quien el perjuicio sufrido puede ser tan pobre que no compense siquiera los gastos del proceso, quiera enfrentar a una contraparte poderosa escudada precisamente en el ínfimo daño inferido —por separado— a cada una de sus víctimas.

En Colombia, es cierto, se ha tendido desde siempre a crear una fiscalización pública, despersonalizada, que tiene más las características de una evasión al problema que de una eficaz solución. Y es que, como lo advierte el tratadista argentino Quiroga Lavié, el modesto remedio procesal de la denuncia es impropio para conseguir en estos casos el cumplimiento de la ley.

Lo que hace más interesante este libro es, a no dudarlo, su interesante estudio de derecho comparado: desfilan España, Brasil, Italia, Francia, Argentina (con un impresionante avance en materia de defensa ecológica y el ejemplo de un juez que sostuvo que los bienes de dominio público no pertenecen al Estado sino al pueblo). Peno es en el estudio de las llamadas ‘acciones de clase" del derecho angloamericano —con su larga evolución, sostenida en principios en un todo diversos a los de la responsabilidad civil de estirpe latina— en donde se encuentra la verdadera esencia de este estudio y el descubrimiento, hasta cierto punto decepcionante, de que nuestra legislación es harto más flexible y sabia que otras muchas, algo así como un cadáver perfecto, el ahogado más hermoso del mundo, inútil como una ballena encallada.

Grande es la efectividad de tales acciones de carácter privado en las sociedades anglosajonas. Este estudio nos enseña que tres de las cinco quiebras más grandes en los Estados Unidos se han debido a este mecanismo de defensa común, valedero en el campo ecológico, en el de la defensa de los consumidores, en el de recursos naturales, aguas y medio ambiente, playas, seguridad colectiva, salud y hasta en el campo financiero, involucrando a todo el sistema capitalista en bloque. Cabe a este respecto hacer resaltar su importancia grande dentro del campo de las sociedades anónimas y en el no menos primordial del control antimonopólico, en desarrollo del "espíritu de libre competencia", con agencias especializadas encargadas de velar por la salvaguardia de tan venerado principio. Las acciones de clase, entonces, "impiden que se abuse de muchos pero de a poquito" (pág. 79).

Ellas han dado pie a casos asombrosos de venganza pública, como el de Daan vs. Yellow Cab, en el que un usuario de taxis demandó a nombre de todos los demás la devolución de un cobro ilegal en la tarifa durante cuatro años, algo similar a lo que sucediera en Colombia, denunciado a todo nivel, cuando Telecom cobró abusivamente —durante años— cinco centavos de más por cada minuto de llamada de larga distancia, o las frecuentes adulteraciones en los medidores de gasolina, o envases de menor cantidad que la anunciada, detalles sin importancia que conllevan amasar fortunas fabulosas con impunidad casi asegurada porque nadie se siente víctima real; casos que deberían pertenecer más al campo del derecho penal, en especial tocando con delitos como el de estafa, casi siempre involucrado, cuya ausencia siquiera referencial se percibe en este trabajo.

También adolecen las "acciones de clase"de grandes fallas: cuantías muy altas, altos costos para asegurar representación adecuada de los no comparecientes; las notificaciones deben ser pagadas por el demandante a quien, además, se le endilga la carga gravosa de identificar a los miembros de su clase afectada. El actor representa a todos los integrantes de su clase, método que, por difícil que parezca, no riñe con el amplio sistema probatorio colombiano, singularmente pródigo y eficaz en la teoría.

Las acciones de clase otorgan difusas indemnizaciones globales que habrán de repartirse entre cada afectado; a menudo se prueba el daño pero su cuantificación se hace imposible. Esto nos recuerda, a propósito, que uno de los olvidados objetos de la justicia es la búsqueda de la equidad. Antecedentes hay de indemnizaciones imposibles de cuantificar, manejadas por la equidad, en nuestra jurisprudencia.

Nuestra ley civil contempla una serie de acciones populares: en favor del concebido y no nacido, para pedir la remoción de cosas que estén en la parte superior de un edificio, para evitar peligros por construcciones, contra obras nocivas para la salud pública...

Pese a ello, son cortísimas las referencias de los tratadistas y de lajunisprudencia, quizá porque las normas no admiten casación ante la Corte.

El artículo 1005 del Código Civil, desmenuzado en este opúsculo, consagra la acción popular en favor de los bienes de uso público y de sus usuarios, ideal para proteger el medio ambiente, que pertenece al dominio público al decir de Duguit, instrumento coercitivo de mayor eficacia teórica que los que puedan ejercer el Inderena o la Can. El artículo 1005 adopta el criterio sabio de la recompensa a favor del querellante. El artículo 2359 consagra la acción popular por daño contingente, es decir, la simple amenaza de daño: acción popular, sí, pero por medio de abogado, lo que desvirtúa por completo su carácter.

¿Cómo proteger al consumidor? Muchos son los métodos empleados. En la URSS, de ello se encarga el "ministerio público", el más ineficaz de todos los medios. En Suecia, el ombudsman, funcionario protector de la ciudadanía. En el Mercado .Común Europeo se deja la carga a las agrupaciones de consumidores. En Francia, la ley Roger lo limita a las asociaciones de por lo menos diez mil individuos.

El decreto 3466 de 1982 significó un avance notable: la creación de la acción en favor del consumidor, con un sesgo corporativo hacia las agrupaciones. En la obra de los Stiglitz se señalan algunos de los factores que crean ese complejo de inferioridad que aqueja al que contrata por adhesión: la soledad del consumidor, los obstáculos psicológicos, la exigüidad del daño individual, el carácter misterioso e intimidante de la justicia, su exasperante lentitud y los gastos que demanda el acceso a ella.

Es este un proceso verbal, corto, con pretensiones acumulables y representación asegurada por ligas o asociaciones: cualquier damnificado actúa en favor de los demás. La decisión tiene efectos para todos, pero se condena in genere: lo que quiere decir que los perjuicios deben ser tasados posteriormente a la sentencia condenatoria para cada afectado por separado. La indemnización, no sobra agregar, es apenas compensatoria.

Si bien estas acciones no han tenido efecto real apreciable, su valor psicológico ha sido inmenso y ha aumentado considerablemente la eficacia de las asociaciones, que suelen intimidar a los productores con la simple posibilidad de mellar su reputación.

Harto más importante que la minucia jurídica me parece hacer resaltar la realidad social que subyace en este libro: un "recortado enfoque social que se le da al derecho privado desde las mismas aulas de la universidad" (pág. 55). Se ha creado un curioso antagonismo imaginario. "Cuando por alguna circunstancia se originan simultáneamente agravios contra el interés privado y público, las gentes se ocupan del primero y hacen caso omiso del segundo". Y esta afirmación amargamente rotunda: "Nadie en Colombia suele pelear o preocuparse por las cosas del vecino". Bienvenida sea, pues, la nueva y prestigiosa figura del abogado del interés público.

LUIS H. ARISTIZABAL